Nuestro ordenamiento jurídico ha reiterado en diversas ocasiones la relevancia del régimen de guarda y custodia compartida, imponiéndolo en muchas ocasiones a un régimen de guarda y custodia exclusivo para un progenitor. Ello es así en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, más concretamente en base a la SSTS de 4 de febrero de 2016, SSTS de 27 de junio de 2016 o SSTS de 12 de mayo de 2017, entre muchas.

No obstante, la voluntad del hijo menor de edad es de vital importancia para decidir qué régimen de guarda y custodia debe imponerse y, en su caso, de modificar un régimen de guarda y custodia compartida en favor de una guarda exclusiva si el menor así lo expresa y teniendo en cuenta una serie de circunstancias.

El art. 92.6 del Código Civil y el art. 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así lo expresa, ofreciendo la posibilidad al Juez de escuchar al propio menor antes de acordar dicho régimen si este tuviese suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años. La finalidad que se persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, constituyendo el respeto de su voluntad una forma de protección de su interés (STS de 27 de septiembre de 2011).

Como decimos, la actual jurisprudencia es clara y considera que la voluntad del menor es suficiente motivo para fundamentar una posible modificación del régimen de guarda y custodia. No obstante cualquier manifestación de la voluntad no es óbice para justificar un cambio en el régimen de guarda y custodia, debiendo este deseo responder a una voluntad del menor firme y ajena a influencias externas.

La motivación que subyazca detrás de esta manifestación de la voluntad, llegados a cierta edad el respeto a la decisión del menor (la SAP de Valencia de 12 de mayo de 2014) establece los 14 años como edad mínima para poder escuchar y tener en cuenta al menor), debe ser preeminente a la imposición de una convivencia por vía forzosa que no desea.

De este modo, podemos concluir que la voluntad del menor no es tan solo capaz de motivar una modificación del régimen de guarda y custodia, dada la importancia que tiene la valoración de esta a la hora de determinar qué régimen es el más adecuado para proteger el interés del mismo, sino que podrá convertirse la causa principal que justifique su modificación atendiendo principalmente a dos elementos, la motivación subyacente tras dicho deseo y la edad del menor que lo manifieste.

¿Cómo se lleva a cabo la exploración del menor por parte del Juez?

Por lo general, la exploración del menor se lleva a cabo en el despacho del Juez encargado de tramitar el asunto de familia. Además, estará siempre presente el Fiscal y un funcionario que se encarga de transcribir lo que dice el menor.

La exploración judicial del menor, salvo en casos puntuales, dura un tiempo aproximado de 10-15 minutos y se intenta llevar a cabo de la forma más distendida posible y donde no imperan los tecnicismos de una vista oral para que el menor se encuentre lo más cómodo posible.

En esa entrevista no están presentes los abogados de las partes, las entrevistas no se graban y el acta no se entrega a las partes, por lo que  los letrados solamente podremos ver el acta y tomar notas.